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FUNDAMENTAÇÕES PARA RECURSO 2ª FASE OAB / FGV - EXAME 2010.3

FUNDAMENTAÇÕES PARA RECURSO 2ª FASE OAB / FGV - EXAME 2010.3 ...

Direito do Consumidor

Fundamentação para recurso da prova do Exame de Ordem 2010.3

Elaborado pelo Professor Fabio Alves - Curso Esfera                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           

Questão 94 (Caderno de prova tipo 1 - branco)

Questão 95 (Caderno de prova tipo 2 - verde)

Questão 100 (Caderno de prova tipo 3 - amarelo)

Questão 96 (Caderno de prova tipo 4 - azul)

 

Questão: Em sua primeira viagem com seu carro zero quilômetro, Joaquim, fechado por outro veículo, precisa dar uma freada brusca para evitar um acidente. O freio não funciona, o que leva Joaquim, transtornado, a jogar o carro para o acostamento e, em seguida, abandonar a estrada. Felizmente, nenhum dano material ou físico acontece ao carro nem ao motorista (Grifei), que, muito abalado, mal consegue acessar seu celular para pedir auxílio. Com a ajuda de moradores locais, se recupera do imenso susto e entra em contato com seus familiares.

 

Na qualidade de advogado de Joaquim, qual seria a orientação correta a ser dada em relação às providências cabíveis?

 

Gabarito oficial: Propositura de ação de responsabilidade civil pelo fato do produto em face do fabricante do veículo.

 

Fundamentação para recurso: O gabarito da FGV contempla a resposta acima, porém o enunciado categoricamente afirma que não houve dano físico ou material, bem como não descreve qualquer violação a sua personalidade. Assim, não houve dano e se não há dano não há que se falar em obrigação de indenizar, ou seja, não há responsabilidade civil por falta de dano.

 

Segue posicionamento do TJMG:

 

Número do processo: 1.0702.04.171710-0/001(1)

Numeração Única: 1717100-62.2004.8.13.0702

Relator: Des.(a) HILDA TEIXEIRA DA COSTA

Data do Julgamento: 12/08/2009

 

Inteiro Teor:

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇAO POR DANOS MORAIS - SUPERMERCADO - AQUISIÇÃO DE PRODUTOS - PRESENÇA DE COBRA EM ALFACE - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - DEVER DE INDENIZAR - RECURSO PROVIDO... Não há como ser imputado ao apelante qualquer tipo de culpa pela presença do animal no interior da alface vendida, e nem há que se falar em ocorrência de dano moral, uma vez que a autora sofreu apenas um susto com o inusitado acontecimento ocorrido, sem sofrer maiores prejuízos emocional...

 

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0702.04.171710-0/001 - COMARCA DE UBERLÂNDIA - APELANTE(S): IRMÃOS BRETAS FILHOS & CIA LTDA - APELADO (A)(S): VLAUMIR ALVES DA SILVEIRA E SUA MULHER, GILNEI RODRIGUES GIL - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. HILDA TEIXEIRA DA COSTA

 

Conclusão Prof. Fabio Alves:

 

É claro que Joaquim pode reclamar do defeito, mas não há hipótese contemplando este item nas respostas.

 

Por outro lado está correta a resposta que diz: ‘‘ Não há ação a ser proposta porque não houve dano, uma vez que não houve dano e deste modo não se configurou o cabimento de ação de responsabilidade civil por falta de um dos seus elementos. ’’  

 

Desta forma, diante dos fundamentos apresentados, a questão deverá ser anulada.

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 Direito Tributário

Fundamentação para recurso da prova do Exame de Ordem 2010.3

Elaborada pelo Professor Claudio Carneiro / Curso Esfera

                                                                                                                                                                                              

Questão 87 (Caderno de prova tipo 1 - branco)

Questão 82 (Caderno de prova tipo 2 - verde)

Questão 84 (Caderno de prova tipo 3 - amarelo)

Questão 88 (Caderno de prova tipo 4 - azul)

Questão: Nos autos de uma ação de divorcio, os ex-cônjuges, casados em regime de comunhão total de bens, dividiram o patrimônio total existente da seguinte maneira: o imóvel localizado no Município X, no valor de R$ 50.000,00, pertencerá ao ex-marido, enquanto o imóvel situado no Município Y, no valor de R$ 30.000,00, pertencerá a ex-esposa. Assinale a alternativa correta quanto a tributação incidente nessa partilha.

Gabarito Oficial: “O tributo a ser recolhido será o ITCMD, de competência do Estado, e incidirá sobre a base de cálculo no valor de R$ 10.000,00”.

Fundamentação para recurso: Contudo, entendemos corroborado na recente jurisprudência do STJ (09/11/2010) que a eventual atribuição de quinhão maior a um dos ex-cônjuges ou ex-companheiros na partilha dos bens não caracteriza excesso de meação, capaz de fazer incidir ao suposto excesso o ITCD. Trata-se de extinção de condomínio e não a transmissão já que o patrimônio já era pertencente a ambos em regime de comunhão universal.

Assim considerando que o fato gerador do respectivo imposto é a efetiva transmissão do bem, entende-se que não deve incidir tributação.

O acordo relativo à partilha dos bens é uma acomodação que busca melhor atender aos interesses dos ex-cônjuges ou ex-companheiros, no momento da dissolução da sociedade conjugal.

Vejamos o julgado que fundamenta nosso entendimento.

REsp 1207385

09/11/2010

RECURSO ESPECIAL Nº 1.207.385 - RS (2010/0153663-4)

 

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

RECORRENTE : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROCURADOR : CÂNDIDO INÁCIO MARTINS DE OLIVEIRA E OUTRO(S)

RECORRIDO  : ELIANE SILVEIRA MACHADO E OUTROS

ADVOGADO : ADÃO JOSÉ DA SILVA ARAÚJO E OUTRO(S)

DECISÃO:

Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, "a" e "c", da CF) interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cuja ementa é a seguinte:

AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE, DE OFÍCIO, AFASTOU

INCIDÊNCIA DE ITCD. MANUTENÇÃO. SEPARAÇÃO. PARTILHA. ITCD.

INCIDÊNCIA. DESCABIMENTO.

Eventual atribuição de quinhão maior a um dos ex-conjuges ou ex-companheiros na partilha dos bens não caracteriza excesso de meação, capaz de fazer incidir ao suposto excesso o ITCD.

O acordo relativo à partilha dos bens é uma acomodação que busca melhor atender aos interesses dos ex-cônjuges ou ex-companheiros, no momento da dissolução da sociedade conjugal.

Precedentes jurisprudenciais.

 

NEGARAM PROVIMENTO (fl. 156).

 

Os Embargos de Declaração foram acolhidos, nos seguintes termos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA.

Caso em que os embargos de declaração vão acolhidos para sanar a omissão, sem, contudo, alterar o resultado do julgamento ACOLHERAM OS EMBARGOS (fl. 224, e-STJ).

 

O Estado do Rio Grande do Sul sustenta que ocorreu, além de divergência jurisprudencial, violação, em preliminar, do art. 535 do CPC; e, no mérito, dos arts. 467, 468, 473, 475, 512 e 515 do CPC.

Contraminuta apresentada às fls. 252-254.

É o relatório.

Decido.

Os autos foram recebidos neste Gabinete em 27.10.2010.

 

O recorrente alega, preliminarmente, a nulidade do acórdão recorrido. Sustenta, em síntese (fl. 241):É de todo oportuno lembrar que da decisão de primeiro grau, que determinou a aplicação da alíquota de 1% sobre o excesso de meação,recorreu apenas o ERGS. Dito em recurso controvertia-se apenas em relação à aliquota do imposto aplicável. Contudo, o acórdão ora atacado, de maneira sumária, afastou a incidência do tributo, ou seja, ao invés de ater-se a discussão acerca da alíquota aplicável, adentrou a matéria não suscitada em recurso, agravando a situação do ente público.

Agindo dessa forma, o acórdão atacado ao decidir a matéria contrariou expressa disposição legal contida nos arts. 512 e 515 do CPC, que determina a preclusão da matéria na hipótese de não haver recurso da parte interessada.

 

Consta do Relatório do acórdão recorrido (fls. 157-158 grifei):

Através de decisão monocrática, e de ofício, afastei a incidência do ITCD.

Agora, veio o agravo interno, no qual o Estado aduziu reformatio in pejus e reiterou argumentos e pedidos do agravo de instrumento, pedindo a reforma da decisão monocrática.

A despeito disso, o Tribunal de origem não enfrentou a questão ao apreciar o Agravo Regimental.

Nos Embargos de Declaração, a parte reiterou o pedido de manifestação sobre a matéria (fl. 166):

Com efeito, nas razões de agravo, alegou o embargante que o afastamento de ofício da incidência do ITCD sobre o excesso de meação, ausente recurso da parte interessada, configura reformatio in pejus, vedada por nosso ordenamento jurídico, estando a ofender os artigos 467, 468, 473, 475, inciso I, 512 e 515, todos do Código de Processo Civil.

 

Contudo, a instância de origem limitou-se a afirmar que a decisão embargada não negara vigência aos dispositivos legais apontados pela parte, sem que enfrentasse a questão da possibilidade de afastar a incidência do tributo ou que houvesse recurso do contribuinte nesse sentido.

 

Desse modo, verifica-se que a tese da agravada não foi analisada de forma direta e clara pelo acórdão guerreado, restando, por isso, omissão a ser sanada.

 

Assim, está configurada a ofensa ao art. 535 do CPC, razão por que os autos devem retornar ao Egrégio Tribunal a quo, a fim de que profira novo julgamento dos Embargos de Declaração, analisando expressamente a tese levantada pelo Estado: impossibilidade de afastar a incidência do tributo, sem que tenha havido recurso do contribuinte nesse sentido.

Ficam prejudicadas as demais questões ventiladas no Recurso Especial.

Diante do exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao Recurso Especial.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília (DF), 03 de novembro de 2010.

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator

Diante destes fatos a questão deverá ser anulada.

 


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