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FUNDAMENTAÇÕES PARA RECURSO OAB/FGV EXAME 2011.1

FUNDAMENTAÇÕES PARA RECURSO OAB/FGV EXAME 2011.1 ...

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Confiram abaixo as fundamentações para recurso elaboradas pelo Professor Fabio Alves de Direito Civil, Professor Alexandre Mattos de Direito Internacional e Professor Rafael Tonassi de Direito do Trabalho e as disponibilizadas pelo Professor Paulo Nasser de Direito Constitucional.

Boa Sorte a todos os candidatos e aguardamos vocês na 2a Fase.

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DIREITO CIVIL

Questão 41 Caderno Branco

Na questão 41 do caderno branco sob os efeitos da revelia, a banca deu como resposta a letra C, que expressamente determina que: “não aproveita a Gráfica Bela Escrita, operando-se o efeito material da revelia contra este réu”.

Ocorre que  “o efeito material da revelia consiste em se presumirem verdadeiros os fatos alegados pelo autor (CPC, art. 319).” Como bem leciona João Aurino Melo Filho, in Efeitos da revelia e possibilidade de desentranhamento da contestação apresentada depois do prazo legal.

Por sua vez o artigo 320 do CPC expressamente determina que:

Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:

I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;

Assim, não se operaria o efeito material da revelia, já que um dos réus teria contestado a ação, conforme consta do enunciado.

A respeito mencionamos ainda jurisprudência do TJRJ:

13ª Decisão encontrada na pesquisa de um total de 141

0018067-28.2011.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO

1ª Ementa

DES. RICARDO RODRIGUES CARDOZO - Julgamento: 27/04/2011 - DECIMA QUINTA CAMARA CIVEL

"LITISCONSÓRCIO PASSIVO. CONTESTAÇÃO APRESENTADA PELO PRIMEIRO RÉU. REVELIA DECRETADA PARA O SEGUNDO RÉU. EFEITOS MITIGADOS. ART. 320 CPC. Recurso assestado contra decisão que decretou a revelia do ora Agravante. O Recorrente argumenta que a decisão não observou os termos dos autos, tendo em vista que a contestação foi devidamente apresentada.Embora os Réus sejam pessoas jurídicas distintas, pertencem ao mesmo conglomerado econômico, razão pela qual há que se reconhecer a solidariedade existente entre eles, conforme preceituam os §§ 2º e 3º, do art. 28, do Código de Defesa do Consumidor.Consta da contestação, pedido no sentido de que, caso não seja reconhecida a ilegitimidade passiva da 1ª Ré, aquela peça deveria ser aproveitada ao segundo Réu.Ocorre que o juízo não reconheceu a ilegitimidade passiva da 1ª Ré, portanto, sua contestação foi válida.Após a anulação da sentença, o magistrado, através da decisão de fl. 167, apreciou o pedido da 1ª Ré, de inclusão do segundo Réu, ora Agravante no polo passivo, determinando sua citação.Portanto, em sendo empresas distintas, e diante da norma contida no art. 6º, CPC, cabia ao 2º Réu, ora Agravante, apresentar sua própria contestação.Quanto aos efeitos da revelia decretada, ainda que a controvérsia perdure, na medida em que o Agravante afirma que pretendia utilizar a contestação apresentada pela 1ª Ré, a decisão deve ser parcialmente reformada, porquanto os efeitos materiais do art. 319, CPC, encontram-se mitigados pela incidência da norma contida no inciso I, do art. 320, CPC.Recurso parcialmente provido, nos termos da decisão do Desembargador Relator."

Por este motivo requeiro a nulidade da questão.


DIREITO CIVIL

Questão 43 Caderno Branco

Na questão 43 do caderno branco, que trata do rito sumário, a banca divulgou o gabarito marcando a letra A, que afirma que: “podem observar o rito comum sumário, causas cujo valor corresponda a trezentos vezes o valor o salário mínimo e que versem acerca da cobrança ao condômino de quantias devidas ao condomínio”.

Ocorre que a redação dá a entender que existem essas duas possibilidades, porém é sabido, na forma do artigo 275, inciso I, do CPC que na determinação da competência pelo valor o procedimento sumário  está limitado a 60 salários mínimos, e pela matéria não tem limite de valor. Logo a afirmativa tem uma incongruência ao colocar pelo valor um teto de 300 salários mínimos, ou por limitar a cobrança de cotas condominiais aos 300 salários mínimos.

Art. 275. Observar-se-á o procedimento sumário:

I - nas causas cujo valor não exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo; 

II - nas causas, qualquer que seja o valor

b) de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio.

Por este motivo requeiro a nulidade da questão.


DEONTOLOGIA

Na questão “Juvenal, estagiário regularmente inscrito nos Quadros da OAB, em processo no qual se encontra indicado como tal, retira do cartório os autos do processo, deixando de devolvê-los no prazo legal. Regularmente intimado, mantém a sua inércia. Em termos disciplinares, é correto afirmar que:”, a banca considerou como gabarito a alternativa que diz: “o advogado responsável pelo estagiário é o destinatário das sanções nesse caso.

            Acontece que, apesar de o art. 29, §1º, do Regulamento Geral, dizer que “O estagiário inscrito na OAB pode praticar isoladamente os seguintes atos, sob a responsabilidade do advogado: I – retirar e devolver autos em cartório, assinando a respectiva carga”, Paulo Luiz Neto Lôbo, ilustre autor, líder de uma corrente doutrinária de enorme respeito em nosso país (que também foi o Coordenador e o relator da Comissão de Sistematização da OAB que elaborou o Anteprojeto da Lei 8.906/94, bem como do Regulamento Geral), afirma em sua obra “Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB”, editora Saraiva, 5ª edição, 2009, página 36, que, nesse caso, há “responsabilidade principal e solidária do advogado, no caso de extravio ou retenção abusiva dos autos”.

Veja que a alternativa indicada como a correta pela banca diz que o “advogado responsável pelo estagiário é o destinatário das sanções nesse caso”, o que vai de encontro com o posicionamento do renomado autor, quando este diz que a responsabilidade será solidária, e não só do advogado!

Diante do exposto, a questão merece ser anulada por falta de alternativa adequada. 


DIREITO DO TRABALHO

 Assinale a alternativa correta em relação ao Fundo de Garantia Sobre o Tempo de Serviço - FGTS

GABARITO APRESENTADO

 Durante a prestação do serviço militar obrigatório pelo empregado, ainda que se trate de suspensão do contrato de trabalho, é devido o depósito em sua conta vinculada do FGTS.

A questão em tela deve ser anulada, eis que a assertiva  apresentada como correta pela banca, afirma que serviço militar obrigatório é um período de suspensão do contrato de trabalho quando trata-se de tema altamente divergente na doutrina e no próprio ordenamento jurídico, impedindo desta forma a apresentação de resposta objetiva, vejamos:

Em regra na suspensão do contrato de trabalho, não haverá obrigação entre as partes, o contrato não estará produzindo efeitos, como prevê o professor Rafael Tonassi , em sua obra Direito do Trabalho para Exames e Concursos.

 “Durante a suspensão do contrato de trabalho, em razão do afastamento do empregado, quase a totalidade das cláusulas contratuais  deixa de ser aplicada, não há salário pago pelo empregador, não há prestação de serviços pelo empregado, não se computa o tempo de serviço, não se produzem recolhimentos vinculados ao contrato”

No caso do serviço militar obrigatório, podemos observar de forma límpida que não se aplica a regra geral da suspensão contratual, pois durante o afastamento o paragrafo único do art. 4ª da CLT determina o computo do tempo de serviço para efeitos de indenização e estabilidade enquanto o empregado estiver afastado .

  Art. 4º -...

        Parágrafo único - Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar  e por motivo de acidente do trabalho.

E o & 5ª do art. 15 da Lei 8036/90 determina o recolhimento de FGTS com vemos a seguir:

   Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

          § 5º  O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho.

Tendo em vista a obrigatoriedade do recolhimento de FGTS, que possui natureza salarial, então ainda que indiretamente existe pagamento de salários e a contagem do tempo de serviço, uma parte da doutrina sustenta que o período do serviço militar seria interrupção do contrato, por todos citamos  Sérgio Pinto Martins em seu Curso de Direito do Trabalho que expressamente aponta esta hipótese de paralisação como interrupção :

“O afastamento do empregado em decorrência dos encargos do serviço militar não será motivo para rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.

... Logo, há cessação provisória, mas parcial, do contrato de trabalho, pois é contado o tempo de serviço do empregado, embora não seja devida a remuneração, evidenciando hipótese de interrupção contratual.”

É importante destacar que a própria legislação quando trata do tema aponta o afastamento para serviço militar como interrupção contratual, no art. 28 inciso I do Decreto N. 99.684/90

Art. 28. 0 depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos casos de INTERRUPÇÃO do contrato de trabalho prevista em lei, tais como:

I - prestação de serviço militar;

Diante da legislação e da doutrina apresentada não se pretende aqui convencer ao examinador que serviço militar seria hipótese de suspensão ou interrupção, mas deixar claro e não se pode negar o fato que o tema é controvertido sendo indevido portanto sua cobrança em uma questão objetiva.

Devendo por JUSTIÇA, ser anulada a questão supra sendo concedido ponto a todos os candidatos, já que a assertiva apresentada como correta, para uma parte da doutrina e de acordo com a própria legislação pátria estaria errada.


PROCESSO DO TRABALHO

A questão de n° 76 da prova de exame de ordem 2011.1 merece ser anulada.

A alternativa “d”, do caderno de prova verde - prova tipo 2 -  considerada correta pela Banca Examindora, conforme gabarito preliminar divulgado nesta segunda-feira, dia 18/07/2011, está INCORRETA, pois contrária ao entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritários, inclusive o consubstanciado nas súmulas 122 e 74, II, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

A alternativa “d” estabelece que apesar da revelia decorrente do não comparecimento do reclamado em audiência implicar confissão quanto a matéria de fato, segundo prevê o art. 844 da CLT, o juiz deve receber a contestação apresentada pelo advogado da reclamada presente à audiência, para exame das questões de direito.

Ocorre que, ao contrário do mencionado na alternativa considerada verdadeira, na hipótese de revelia o juiz não deve receber a contestação.

A referida súmula 122 do TST estabelece que “a reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração”.

Assim, tendo em vista que a CLT, em seu art. 844, impõe que a defesa seja feita pelo reclamado em audiência e que a lei não contém determinações inúteis, quando este não comparece para apresentar a defesa, sendo considerado revel, a contestação não pode ser apresentada pelo advogado.

A peça de resistência também não pode ser admitida porque a conseqüência da revelia é a confissão quanto a matéria de fato, ou seja, serão presumidos verdadeiros os fatos alegados pelo autor e segundo o TST (súmula 74, II) esta presunção somente pode ser confrontada com a prova pré-constituída nos autos. Caso fosse possível que o advogado juntasse a defesa de nada adiantaria que fosse decretada a revelia, já que seu efeito, a confissão ficta, não se verificaria, uma vez que ela seria confrontada com os documentos anexados à contestação.

Assim, o entendimento adotado pela Banca afronta duas súmulas do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, a de n° 122 que estabelece que a ausência do reclamado presente a audiência em que deveria apresentar a defesa acarreta a revelia, independentemente do comparecimento do advogado munido de procuração e defesa, e a súmula 74, em seu item II, segundo o qual a revelia, gera a confissão ficta e esta somente pode ser confrontada com a prova pré-constituída nos autos e não com a contestação e seus documentos.

Nesse sentido, é o entendimento adotado pelas Turmas do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Observe-se trecho do acórdão da 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, publicado em 20 de maio de 2011 (TST-AIRR-72500-72.2008.5.04.0026, Rel. MILTON DE MOURA FRANÇA):

“(...) a lei é clara ao impor ao reclamado que não atende ao chamamento judicial a condição de revel (CLT, art. 844), cuja conseqüência é a impossibilidade de apresentar contestação e, na falta de defesa, não tem qualquer sentido a juntada de documentos, os quais teriam de instruir a resposta para provar-lhes as alegações (CPC, art. 396), sob pena de negar-se vigência ao mandamento legal. Diante disso, não basta o simples ânimo de defesa da parte recalcitrante. Invoca-se, ainda, o item II da Súmula nº 74 do TST, verbis:

SÚMULA Nº 74. CONFISSÃO

I - [omissis]

II - A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores.

Portanto, apenas a prova já existente nos autos, quando aplicada a ficta confessio deve ser levada em conta pelo Julgador. Caso contrário, a confissão não teria qualquer efeito, pois, mesmo confessa, a parte continuaria a produzir provas, o que tornaria ineficaz a penalidade sofrida. E, a propósito, convém lembrar que a lei não contém comandos inúteis, tampouco penalidades inoperantes.” (grifos nossos)

Também é esse o entendimento da 7ª Turma do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, publicada em abril de 2011, posicionou-se da mesma forma. Observe-se:

RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. A pretensão das rés, atinente ao reconhecimento da prescrição parcial, já foi acolhida pela Corte -a quo-. Assim, nesse ponto, verifica-se a falta de interesse recursal.

CERCEAMENTO DE DEFESA. REVELIA. JUNTADA DE CONTESTAÇÃO E DE DOCUMENTOS. A jurisprudência desta Corte Superior tem se posicionado no sentido de que a ausência do réu na audiência inaugural, com a consequente declaração da sua revelia, não lhe confere o direito de juntar contestação e documentos, apresentados pelo advogado, munido de procuração. Precedentes. Recurso de revista de se conhece parcialmente e a que se nega provimento (TST-RR-15700-91.2006.5.15.0089. Rel. Min. Pedro Paulo Manus. DJU. 19.04.2011) (grifos nossos).

Da mesma forma, posiciona-se a 3ª Turma do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, entendendo pelo não recebimento da contestação, a exemplo do seguinte julgado:

RECURSO DE REVISTA. REPRESENTAÇÃO DA RECLAMADA À AUDIÊNCIA POR PREPOSTO NÃO EMPREGADO. REVELIA. CONFISSÃO FICTA. Se a reclamada, sociedade por quotas de responsabilidade limitada, não se fez representar por sócio ou preposto pertencente ao seu quadro de pessoal à audiência em que ofereceria defesa, é revel e confessa quanto à matéria de fato, não sendo facultado ao advogado da parte apresentar contestação e juntar documentos. Súmulas 122 e 377/TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-98300-02.2004.5.01.0067, Rel. Min. Rosa Maria Weber, 3ª Turma, DJ de 13/11/2009). (grifos nossos).

Observe também o entendimento da 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, referindo-se ao entendimento cristalizado do TST.

NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. REVELIA. CONFISSÃO FICTA. EFEITOS. NÃO APROVEITAMENTO DA PEÇA DE DEFESA E DOS DOCUMENTOS A ELA ANEXADOS. Constitui entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula n.º 122 desta Corte superior que a reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência. Nesse contexto, diante da revelia da reclamada, não se admite a juntada da defesa e dos documentos a ela anexados, nem deles se extraem efeitos processuais válidos. Precedentes desta Corte superior. Cerceamento de defesa não configurado. Agravo de instrumento a que se nega provimento.- (TST-AIRR-35570/2002-900-05-00, 1ª Turma, Rel. Min. Lélio Bentes Corrêa, DEJT - 04/09/2009) (grifos nossos)

RECURSO DE REVISTA. REVELIA. A jurisprudência desta Corte Superior, cristalizada na Súmula n.º 122 do TST, com redação emprestada pela Resolução Administrativa n.º 129/2005 de 20/4/2005, se firmou no sentido de ser declarada a revelia, quando o reclamado não comparecer à audiência em que deveria apresentar a defesa, não obstante a presença de seu advogado munido de procuração. Assim, há de ser provido o apelo para, reconhecendo a revelia, determinar o desentranhamento dos autos da peça de contestação, assim como dos documentos que a acompanham e, por conseqüência, anular a decisão de primeiro grau e determinar o retorno dos autos à Vara de origem, para que profira novo julgamento, como entender de direito. Recurso de revista conhecido e provido.- (TST-RR-1958/2001-024-01-00.1, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DJU de 10/8/2007). (grifos nossos)

Também nesse sentido, é o posicionamento do professor Carlos Henrique Bezerra Leite (in Curso de direito processual do trabalho, São Paulo:LTr, 2009, p. 441) quando afirma que “de acordo com o art. 844 da CLT, o não-comparecimento da parte, salvo nas hipóteses permitidas no art. 843 e seus parágrafos, todos da CLT, caracterizará a revelia, sofrendo o réu os feitos sobre a matéria fática (confissão ficta), razão pela qual não pode o juiz receber a contestação. A propósito a jurisprudência majoritária.

(...)

“REVELIA. O processo do trabalho não dispensa o comparecimento das partes em audiência , independente da presença de seus procuradores (artigo oitocentos e quarenta e três da CLT) não se pode admitir a  juntada da contestação  pelo advogado daquela que injustificadamente deixa de comparecer. Revista desprovida”(TST – RR 40992/1991 – 5ª T. – Rel. Min. Antônio Maria Thaumaturgo Cortizo – DJU 07.05.1993 – p. 08477).” (grifos nossos)

Por todo o exposto, tem-se que prevalece na jurisprudência e na doutrina o entendimento segundo o qual quando o reclamado é revel por não comparecer em audiência a contestação e os documentos não podem ser juntados aos autos, ao contrário do que entendeu a Banca.

Ainda que outro seja o posicionamento da Banca Examinadora não pode deixar de admitir que a matéria é controvertida, razão pela qual, tal questão não poderia ser cobrada em uma prova objetiva.

Dessa maneira, a questão de n° 76 deve ser anulada, sendo atribuída a pontuação relativa a questão a todos os candidatos.

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DIREITO INTERNACIONAL

Contestação ao gabarito oficial que determinou como letra D a resposta correta da questão 16 da prova Branco.

             O visto temporário para correspondente estrangeiro, Art. 13, VI da Lei nº 6.815/80 é um dos poucos tipos de vistos que não permitem renovação constante ou transformação para outra categoria.

             Esse tipo de visto só pode ser renovado durante um período máximo de 4 anos de acordo com o formulário de Transformação de Visto do Ministério da Justiça. (anexo).

             No caso a resposta da questão informa que Roberta Caballero deverá transformar seu visto temporário VI em temporário V e requerer autorização de trabalho a estrangeiro com vínculo empregatício.

             Também está errado pois como dito esse tipo de transformação não é permitida, além disso para ela utilizar o visto temporário categoria V é necessário que ela seja “cientista, professor, técnico ou profissional de outra categoria...” e nesta categoria enquadram-se aqueles profissionais em cujas áreas nosso país têm uma carência histórica de profissionais. Esses estrangeiros irão trabalhar ou para empresas privadas ou para o governo brasileiro e sua estada em nosso território será fixada pelo Conselho Nacional de Imigração. A validade desse visto (categoria V) é de até 2 (dois) anos. No caso de ainda haver a sua necessidade para o governo brasileiro ou para a empresa, o seu visto pode ser transformado para permanente.

             Assim sendo é necessário uma portaria do CNI (Conselho Nacional de Imigração) informando a referida carência profissional e, mediante tal portaria, o seu empregador encaminharia os documentos necessários a contratação para aprovação ou não do CNI.

Boa Sorte!
Prof. Fabio Alves, Prof. Paulo Nasser e Prof. Alexandre Mattos.