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GABARITOS PRELIIMINARES OAB/FGV.

GABARITOS PRELIIMINARES OAB/FGV. ...

GABARITO EXTRAOFICIAL DO VIII EXAME DA OAB - DIREITO ADMINISTRATIVO
Prof. Leandro Velloso

QUESTAO 1: PECA PRATICA-PROFISSIONAL

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de liminar ( ou antecipação da tutela recursal contra o indeferimento do pedido liminar realizado pelo autor. O agravante deve formular seu recurso baseado no devido processo legal, contraditório e ampla defesa sust

entando sobre a ilegalidade da decisão interlocutória prolatada sob os seguintes argumentos:
[I] A anulação da eliminação da fase do concurso tendo em vista que Administração Pública orienta-se nos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade e publicidade dentre outros, e seus atos devem igualmente corresponder aos objetivos da República Federativa, impressos em cláusula pétrea, de uma sociedade livre,justa e solidária, em que expressamente vedados preconceitos de origem, raça, cor, sexo, idade e ‘quaisquer outras formas de discriminação’ (art. 3º da CF).

[II] Alem disso, estao presentes os requisitos do pedido liminar pela presence do periculum in mora e fumus boni iuris para a concessao da liminar indeferida sem motivacao.

E finalmente, a peticao deve seguir os requisitos do CPC.

QUESTAO 2:

Trata-se de questao que envolve violacao do Principio da Publicidade nos termos do art. 37, paragrafo 1 da crfb/88, com reflexos em todos os Principios da Administracao Publica.

QUESTAO 3:

Trata-se de questao que envolve o tema servidores publicos municipais, tendo como referencia legislativa os artigos 37 a 41 da CRFB/88 e Lei 9784/99.
Assim, vejamos as respostas:
[i] Na inexistencia de lei municipal que garanta o processo administrative local, o Municipio devera utilizar a Lei 9784/99 em consonancia com os Principios Administrativos em especial contraditorio e ampla defesa. Assim, a atuacao do Prefeito dito no texto estara correta desde que haja observancia dos principios aqui citados, caso contrario estara errada sua atuacao.

[ii] A Lei 9784/99 possui auto-aplicabilidade para a Uniao e aplicabilidade subsidiaria para os demais entes federativos.

QUESTAO 4:

Trata-se de questao que envolve o tema delegacao de portos e aeroportos em especial na delegacao de atividades administrativas vinculadas ao Poder de Policia.

Vejamos as respostas:

a) A delegacao do Poder de Policia apenas sera possivel desde que haja respeito a todos os Principios Administrativos, alem do Devido Processo Legal e Ampla Defesa. Outrossim, “, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção.
Assim, somente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público.No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicação de multas para aumentar a arrecadação. (STJ, REsp 817534 / MG).

b) A Delegacao para autarquias tera juridicidade desde que haja lei especifica nos termos do art. 37, inciso XIX da CRFB/88 com os parametros do DL 200/67.

* textos com ausência de acentuação pela Sistema MAC
**Os comentários sao básicos para nao influenciar a digna correção da FGV em detrimentos de diversos candidatos. Assim, se sua resposta estiver mais detalhada ou menos detalhada, sugiro aguardar correção.

Prof. Leandro Velloso.

Boa Sorte a todos!


GABARITO EXTRAOFICIAL DO VIII EXAME DA OAB – DIREITO TRIBUTÁRIO
Prof. Antonio Carlos Barragan

Uma questão de ordem deverá ser levantada na 2ª fase do Exame da OAB: a possibilidade de se exigir Agravo de Instrumento na prova de Direito Tributário.
Digo isso porque o edital não previu tal recurso nas peças prático-profissionais que seriam exigidas dos candidatos, o que pode levar a peça à anulação.
Vejam a parte que trata das peças de Direito Tributário no edital:

“Ações de iniciativa do fisco: execução fiscal, cautelar fiscal. Ações de iniciativa do contribuinte: anulatória do débito fiscal, declaratória, de consignação em pagamento, de repetição de indébito, mandado de segurança. Tutela Antecipada contra o Poder Público. Embargos à Execução Fiscal. Exceção de Pré-Executividade.”

Ultrapassada a questão de ordem, que deverá ser decidida na fase de recursos contra o gabarito oficial, desejo muita sorte a todos e passo a apresentar o gabarito extraoficial que elaborei para vocês:

Peça Prático-Profissional

Agravo de Instrumento com base nos art. 522 do CPC. Indicar o requisito do art. 526, do CPC. Não cabiam Embargos à Execução porque a frase final do enunciado pedia o RECURSO para modificar a decisão proferida que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade. A decisão era interlocutória, pois a Exceção de Pré-Executividade é uma petição apresentada nos autos da Execução Fiscal e não uma ação autônoma. Não houve sentença, por isso o recurso adequado para modificar a decisão era o Agravo de Instrumento.

Fundamentação Jurídica da peça: Art. 164, §2º, CTN e Art. 156, VIII, CTN

Questão nº 01 – Discursiva

A empresa, que é contribuinte de direito, recolheu o IPI indevidamente e repassou o ônus financeiro daquele imposto para um terceiro. Caberá restituição (art. 165, do CTN) e a empresa terá a legitimidade para pleitear em razão de ser a contribuinte de direito (praticou o fato gerador do IPI), na forma do art. 46, II, do CTN e do art. 51, II do CTN, desde que atenda aos requisitos do art. 166, do CTN, vez que transferiu o encargo financeiro para o terceiro, que deverá autorizá-la expressamente, em razão de o IPI ser um tributo indireto.
Destaco que, nesta situação, a empresa também pode ajuizar ação anulatória na forma do art. 169, do CTN.

Questão nº 02 – Discursiva

Essa questão tem por base o RE nº 600867, mas que ainda não tem decisão definitiva proferida pelo STF.
A empresa presta um serviço público e não visa o lucro, sendo possível a aplicação do art. 150, inciso VI, alínea ‘a’ e o seu §2º, da CR/88 e a inaplicabilidade do art. 150, §3º, da CR/88.
Por outro lado, a autoridade fiscal terá como argumento para cobrar o tributo a aplicação do art. 173, §2º, da CR/88.

Questão nº 03 – Discursiva

Não é possível à lei ordinária modificar os critérios da base de cálculo do ICMS, porquanto se aplica o disposto no art. 146, III, alínea ‘a’, da CR/88, que determina que as normas gerais da base de cálculo devem ser tratadas obrigatoriamente por lei complementar.
Neste caso, a uma lei complementar deveria estabelecer a possibilidade de inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do ICMS, e não uma lei ordinária, vez que se trata de uma norma geral.
No que se refere ao desconto incondicional, o Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que ele não pode ser incluído na base de cálculo do ICMS, conforme preconiza no verbete de sua Súmula nº 457.

Questão nº 04 - Discursiva

A referida taxa não pode ser cobrada, porquanto o fato gerador era a instalação da rede elétrica, o que viola o art. 145, inciso II, da CR/88 e o art. 77, do CTN.
A aludida taxa também não pode ser instituída pelo Município porque a questão sobre a instalação de energia elétrica deve ser tratada pela União, na forma do art. 21, XII, alínea ‘b’, da CR/88.
Demais disso, a competência privativa para legislar sobre energia elétrica é da União, na forma do art. 22, IV da CR/88.

Boa Sorte a todos!


GABARITO EXTRAOFICIAL DO VIII EXAME DA OAB - SOU +MAIS PENAL
Profa. Patricia Proetti

PEÇA PRÁTICO PROFISSIONAL: Resposta a acusação.

FUNDAMENTO DA PEÇA: 396 A do CPP.

PRELIMINAR: Emendatio Libelli - 383 do CPP pois a tipificação dada ao crime foi errada. Não se trata de crime de extorsão qualificada e sim de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP).

OBS: Pode ser que não considerem a emendatio libelli como preliminar e 
sim como fundamentação de forma direta.

MÉRITO

Trata-se de descrição de crime de exercicio arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP) e não de extorsão qualificada. Como o crime não foi praticado com emprego de violência o art. 345 parágrafo único do CP determina que a infração passe a ser de ação penal de natureza privada. Assim, além do Ministério Público ser parte ilegitima para a propositura da ação penal o que, por si só, já deveria gerar o não recebimento da petição inicial (art. 395, II do CPP), ocorre também a incompetência do juízo, já que a competência seria do JECRIM por tratar-se de crime de menor potencial ofensivo (pena máxima de 1 mês ou multa). 
Entretanto, o Juiz deve declarar de plano a extinção da punibilidade do agente pela ocorrência da decadência (art. 38 do CPP) uma vez que o ofendido tomou conhecimento do fato e de quem seja o seu autor no dia 24/05/2010 e a citação do acusado ter ocorrido no dia 18/01/2011 já tendo, portanto, transcorrido o prazo de 6 meses a contar de quando o ofendido vem a saber quem é o autor do fato. Sendo assim, está extinta a punibilidade do réu pela ocorrência da decadência (art. 107, IV do CP) gerando assim a absolvição sumária de acordo com o art. 397, IV do CPP.

PEDIDO:

Absolvição Sumária - art. 397, IV do CPP pela extinção da punibilidade em consequência da decadência art. 107, IV do CP.

Protesto por todos os meios de prova, em especial, a testemunhal.

Data: 28/01/2011

Rol de testemunhas: Arrola as duas testemunhas existentes e completa até chegar ao número máximo de 8.

QUESTÃO 01:

Súmula vinculante 24 do STF (cópia da Súmula)

QUESTÃO 02:

a)O Abel pratica estelionato do art. 171 do CP.

b)Felipe pratica crime de furto pois subtrai coisa alheia móvel para si. O crime é qualificado pela destreza uma vez que retirou as chaves da vitima sem que este percebesse o que retrata extrema habilidade manual art. 155 parágrafo 4, II do CP. 

Entretanto, cabe mencionar que o enunciado deixou brecha a diferentes interpretações, tendo em vista que não restou claro se o disfarce de Felipe distraiu a atenção da vitima para facilitar a infração, ocasião na qual o furto seria qualificado pela fraude e não pela destreza sendo certo que a fundamentação jurídica seria a mesma, ou seja, art. 155 parágrafo 4, II do CP.

QUESTÃO 3:

a) Mutatio Libelli - art. 384 do CPP.

b) O Juiz não poderia dar nova capitulação neste caso porque é de atribuição do MP a descrição do fato da denúncia por conta do sistema acusatório (art. 384 do CPP). Ademais, o réu defende-se da descrição fática e não da tipificação o que violaria o contraditório e ampla defesa (art. 5, LV da CRFB). Esta atitude do Juiz também ocasionaria a nulidade da sentença em virtude da violação ao principio da congruência (também chamado de princípio da correlação entre acusação e sentença) produzindo um julgamento extra petita.

QUESTÃO 04:

a)Sim, está extinta a punibilidade pela prescrição uma vez que já transcorreu mais de 4 anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória operando-se prescrição da punibilidade retroativa pois já houve transito em julgado para a acusação e a pena aplicada possui prazo prescricional de 4 anos (art. 109, V e art. 110 parágrafo 1 do CP).

b)Não, pois a reincidência aumenta apenas a prescrição executória (Súmula 220 do STJ).


Boa Sorte a todos!


GABARITO EXTRAOFICIAL DO VIII EXAME DA OAB - DIREITO CIVIL
Prof. Fabio Alves

Peça Civil: Ação de usucapião. art. 1240 CC e 183 e 191 da CF. Seguir o artigo 282 do CPC.

Questões:
1- a) artigo 12 e 18 CDC, b) Não prescreveu artigo 27 do CDC, c) 17 do CDC, artigo 101 do CDC.

2) a) Aqui caberá recurso dependendo da reposta da banca, pois é a tese de extemporaneidade aplicada pelo STJ, e que no caso não se aplica posto que a questão não fala se os embargos mod
ificaram ou não o acórdão. Destarte se o acórdão foi mantido o Resp. deve ser admitido, se foi modificado o Resp deve ser inadmitido. b) Ag. de Instrumento artigo 544 do CPC.

3) a) Em regra é permitido alugar a garagem a terceiro, art. 1338 do CC, mas como a questão diz que a convenção proibi deve ser seguida a convenção que é a norma maior do condomínio. Acredito que a banca vá querer o artigo 1338 puro.

b) Não preenche pois a ação deveria ser intentada contra o condomínio. Art. 3o e 295 do CPC.

4) a) Ação reivindicatória artigos 1228 e 637 CC.
b) b) art. 637 do CC.

Boa Sorte a todos!


GABARITO EXTRAOFICIAL DO VIII EXAME DA OAB - DIREITO DO TRABALHO
Profa. Evelin Poyares

PEÇA: CONTESTAÇÃO

ENDEREÇAMENTO: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 90ª VARA DO TRABALHO DE CAMPINAS/SÃO PAULO

PROCESSO Nº 1508-73.2012.5.15.0090

FUNDAMENTO: 847 DA CLT

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
Com fundamento no art. 7, XXIX da CF/88 e art. 11, I, da CLT e súmula 308, I do TST, a reclamada vem requerer o extinção do processo com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC quanto as verbas postulas anteriores aos últimos cinco anos contados da data do ajuizamento da ação, isto é, anteriores a 12/04/2007.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – REVISTA ÍNTIMA
O pedido deve ser julgado improcedente uma vez que revista em bolsas e sacolas é revista pessoal e não íntima. A revista de forma impessoal, indiscriminada, como ocorreu com o reclamante, não caracteriza dano moral. Uma vez que a referida conduta encontra-se dentro dos limites do poder diretivo do empregador, não afrontando o art. 373-A, VI da CLT ou a Lei 9.029/95

DO ASSÉDIO MORAL
O pedido deverá ser julgado improcedente uma vez que a conduta realizada pela reclamada encontra-se dentro do jus variandi, não sendo cabível a condenação por danos morais.

DAS HORAS EXTRAS
Conforma súmula 423 do TST e o art. 7, XIV da CF/88, as horas extras deverão ser julgadas improcedentes, uma vez que, havia norma coletiva permitindo o labor após a 6ª hora, sem a incidência do adicional de 50%.

DO ABONO DE FÉRIAS
O direito ao abono de férias corresponde a 1/3 do período disponível para o gozo de férias do empregado. Como o empregado no período aquisitivo de férias faltou de forma injustificada 6 vezes, terá o seu período de férias reduzido, conforme art. 130, II da CLT e art. 142 da CLT. Neste caso, como possui apenas 24 dias de férias, somente poderá converte 8 dias, que corresponde a 1/3 do seu período disponível. Razão pela qual seu pedido deverá ser julgado improcedente.

DO 13º SALÁRIO
Conforme determina o §2º, do art.2º da lei 4749/65, a antecipação do 13º salário em conjunto com o gozo das férias deverá ser requerido até o mês de janeiro da respectiva concessão. Como o requerimento foi realizado fora do prazo, este pedido é intempestivo, devendo ser julgado improcedente a condenação ao pagamento de juros e correção monetária.

TICKET ALIMENTAÇÃO E VALE TRANSPORTE
O pedido deve ser julgado improcedente em virtude da suspensão do contrato de trabalho, conforme determina o art. 476 da CLT, uma vez que na suspensão não é devido pagamento de salário, ou a contagem do tempo de serviço, ou seja, não gerando direito e deveres durante o período da suspensão contratual.
DA ALTERAÇÃO DA DATA DO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS
Conforme determina o art. 459, § 2º da CLT, o pagamento do salário poderá acontecer no mais tardar, até o 5º dia útil subseqüente ao mês vencido, está faculdade encontra-se fundamento no jus variandi do empregador, que permite a realizações de alterações unilaterais sem a anuência do empregado.
Assim o pedido de juros e correção monetária deverá ser julgado improcedente, pois não viola o art. 468 da CLT e está de acordo co a OJ 159 do TST.

REQUERIMENTOS FINAIS
Diante do exposto, requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial o depoimento pessoal do Reclamante, sob a consequência de confissão.
Por fim, requer o acolhimento da prejudicial de mérito para que seja determinada a extinção do processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC, quanto às parcelas anteriores aos últimos cinco anos contados do ajuizamento da ação. E, sucessivamente, no mérito, requer a improcedência de todos os pedidos do Reclamante, condenando-a ao pagamento de custas processuais.

QUESTÃO 01
A) Como a condenação não ultrapassou a 60 salários mínimos a sentença não está sujeita ao duplo grau de jurisdição nos termos da súmula 303, I, a, do TST e do art. 475, § 2º do CPC.

B) em regra, nas execuções contra a fazenda pública, o pagamento acontece através de precatório, conforme art. 100, caput, da CF/88. Entretanto, quando o valor da condenação for considerada de pequeno valor o pagamento será feito por RPV, requisição de pequeno valor, conforme determina o art. 100, § 3º da CF/88. Nos municípios entende-se pequeno valor a condenação de até 30 salários mínimos.
Porém de acordo com a OJ nº 9 do Pleno, nas condenações plúrimas os valores devem ser considerados individualmente e tratando-se de Joana, este pagamento será através de RPV e Guilherme através de precatório.

QUESTÃO 02
Conforme determina o art. 466, §1º da CLT o empregador deve pagar as comissões depois de ultimada a transação a que se refere, sendo as prestações sucessivas o pagamento será proporcionalmente à respectiva liquidação. (art. 5º da lei 3207/57).

Com a extinção do contrato de trabalho não haverá prejuízo para o empregado, pois o art. 466,§ 2º determina que o pagamento será devido conforme a regra do art.466 , caput e §1º da CLT e o art.6º da Lei 3207/57.

QUESTÃO 03
De acordo com o art.7, XV da CF/88, o efeito do RSR nos contratos de trabalho é a interrupção contratual, isto é, não há prestação de serviços, mas há pagamento de salário e contagem do tempo de serviço. Este é o entendimento do art.67 e 68 da CLT e da Lei 605/49.
Viola o art. 7, XV da CF/88, a concessão de rsr após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando em seu pagamento em dobro, conforme OJ.410 da SDI –I do TST.

QUESTÃO 04
A inclusão do nome da reclamada na BNDT deverá obedecer aos critérios previstos no art. 642-A, §1º, I e II da CLT. A conseqüência com a inclusão do nome da reclamada no BNDT, é a impossibilidade de participar de licitações, conforme estabelece a lei 8666/90, conforme art. 27, IV e 29, V da referida lei.

Boa sorte a todos!

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